Trauer ist die typische Reaktion, die beim Tod oder einer sehr schweren Verletzung eines nahe stehenden Menschen zu erleiden und zu bewältigen ist. Wenn ein solcher Verlust oder die schwere Verletzung nicht mehr mit der normalen Trauerreaktion verarbeitet werden und die Grenze zur krankheitswertigen psychischen Gesundheitsbeeinträchtigung überschritten wird, dh wenn Trauer iS einer pathologischen Trauerreaktion krank macht und ein ärztlicher Behandlungsbedarf besteht, kann der Ausgleich der damit verbundenen Leiden vom Schädiger verlangt werden. Durch das Erleiden eines „Nervenschadens“ sind nämlich diese Personen in ihrem absolut geschützten Recht auf körperliche Unversehrtheit beeinträchtigt und als unmittelbar Geschädigte anzusehen. Solche psychischen Beeinträchtigungen eines Dritten mit Krankheitswert werden häufig „schockartig“ durch das Miterleben eines Unfalls oder die Konfrontation mit einem Unfallsgeschehen (Todesnachricht) ausgelöst, weswegen sich dafür die Bezeichnung „Schockschaden“ eingebürgert hat. Sie können sich aber auch durch das Miterleben des Todes oder im Zuge der Betreuung nach einer schwersten Verletzung (erst) einstellen.
Bleibt es bei der „normalen“ Trauerreaktion, dann spricht man von „bloßen“ Trauerschmerzen. Ein solcher Seelenschmerz über den Verlust eines nahen Angehörigen, der zu keiner eigenen Gesundheitsschädigung iSd § 1325 ABGB geführt hat, ist nur bei grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz des Schädigers auszugleichen. Wie beim Schockschaden wird auch für den Anspruch auf (bloßes) Trauerschmerzengeld eine Verletzungshandlung gegenüber einem nahen Angehörigen verlangt. Der „Schock“ (die psychische Beeinträchtigung) muss im Hinblick auf seinen Anlass verständlich sein. Ausgangspunkt für die Angehörigeneigenschaft ist, dass die Verletzungshandlung gegenüber dem „Angehörigen“ typischerweise in hohem Maß geeignet erscheint, einen „Schockschaden“ herbeizuführen, dh dass der „Schockschaden“ als typische Folge der Verletzungshandlung angesehen werden kann.
Dabei wird das familiäre Naheverhältnis je nach dem Verwandtschaftsgrad als typischerweise vorhanden vorausgesetzt („Kernfamilie“); so etwa zwischen Eltern und Kindern oder zwischen Ehegatten oder Lebensgefährten. Schon bei Geschwistern wird darauf abgestellt, ob diese im gemeinsamen Haushalt leben. Ist dies der Fall, wird die enge Gefühlsbindung als typischerweise vorhanden vorausgesetzt, Gegenteiliges hat dann der Schädiger zu beweisen. Eine bloße Nahebeziehung, ohne mit dem Getöteten nah verwandt, verheiratet oder dessen Lebensgefährte gewesen zu sein, reicht demnach nicht aus.
Davon ausgehend betrachtet die Rechtsprechung den Seelenschmerz innerhalb der Kernfamilie (Eltern/Kinder; Ehegatten oder Lebensgefährten) als typisch erwartbare Folge der Tötung oder einer schwersten Verletzung des Angehörigen. Dabei sind die Intensität der familiären Bindung, das Alter von Getötetem und Angehörigen und insbesondere das Bestehen einer Haushaltsgemeinschaft von Bedeutung. Die Intensität der Gefühlsgemeinschaft kann nicht (nur) an der Anzahl der gemeinsam verbrachten Lebensjahre gemessen werden. Der Umstand, dass die Angehörigen um den Verlust eines haushaltszugehörigen Mitglieds der Kernfamilie (Eltern-Kinder) trauern und wegen der besonderen Intensität der familiären Nahebeziehung auch als besonders schutzwürdig anzusehen sind, fällt entscheidend ins Gewicht (2 Ob 263/06z), wobei die genannten Umstände Hilfstatsachen, also Indizien sind, aus denen in der Regel auf die im Einzelfall nur schwer beweisbare Intensität der Gefühlsgemeinschaft geschlossen werden kann.
Bei Geschwistern wird demgegenüber darauf abgestellt, ob sie im gemeinsamen Haushalt lebten. Nach der Rechtsprechung ist für die Zuerkennung von Trauerschmerzengeld die intensive Gefühlsgemeinschaft maßgeblich, wie sie zwischen den nächsten Angehörigen typischerweise besteht. Ohne Haushaltsgemeinschaft – etwa im Falle von erwachsenen Geschwistern, die an verschiedenen Orten mit ihren eigenen Familien leben und nur mehr bei gelegentlichen Familienfeiern zusammentreffen – reicht das familiäre Naheverhältnis für sich allein jedoch nicht aus, um einen Anspruch auf Trauerschmerzengeld zu begründen; vielmehr wäre dann vom Geschädigten das Bestehen einer intensiven Gefühlsgemeinschaft, die jener innerhalb der Kernfamilie annähernd entspricht, zu beweisen (2 Ob 90/05g; 10 Ob 81/08x).
In einem aktuellen Verfahren berief sich die 2 jährige Klägerin darauf, dass „die ungeborene Schwester gemeinsam mit ihren Eltern in einem gemeinsamen Haushalt [gelebt]“ habe, weshalb „typischerweise vom Bestehen einer intensiven Gefühlsgemeinschaft zwischen diesem noch ungeborenen Kind und seinen Geschwistern auszugehen“ sei; „auch wenn das ungeborene Kind den Mutterleib noch nicht verlassen hat, bedeute dies im Umkehrschluss nicht, dass ein gemeinsamer Haushalt noch nicht vorgelegen“ habe. „Natürlich bestehe auch bei einem Kleinkind, das die gesamte Schwangerschaft der Mutter miterlebt, typischerweise eine innige Beziehung zum ungeborenen Kind; das Kleinkind erlebe über neun Monate hinweg mit, wie sich die gesamte Kernfamilie auf ein neues Familienmitglied einstellt, der Bauch der Mutter wächst und darin neues Leben entsteht. Auch ein Kleinkind [sei] gefühlsmäßig in der Lage, die Freude der Kernfamilie auf ein neues Familienmitglied mitzuerleben und daran teilzuhaben. Ein Kleinkind [werde] natürlich auch die Trauer der Eltern über den Verlust eines Familienangehörigen miterleben und verstehen, dass etwas ‚Schlimmes und für die Familie Einschneidendes‘ passiert ist.“
In diesem Fall wurde ausgesprochen, dass die von der Rechtsprechung geforderte intensive Gefühlsgemeinschaft zu ihrer ungeborenen Schwester nicht vorlag. Die Auffassung des gegen diese Entscheidung angerufenen Berufungsgerichts, dass einem noch nicht einmal zweijährigem Kind, das „noch keine Vorstellung von Geburt und Tod in Form der Endgültigkeit des Sterbens hat, sodass es von einem nachhaltigen Trauerprozess nicht betroffen sein kann“, ein Trauerschmerzengeld aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls (2 Ob 55/08i), nämlich dem Tod der Schwester wenige Stunden nach deren Geburt, nicht zusteht, ist vertretbar.
