1. Behandlungsvertrag
Grundlage der Haftung des behandelnden Arztes/Krankenhausträgers ist der Behandlungsvertrag. Dieser enthält – neben Elementen von Dienst- und Werkvertrag – wesentliche Elemente des Beratungsvertrags (5 Ob 148/07 m Zak 2008/164, 95). Der Arzt schuldet dem Patienten zwar eine fachgerechte Behandlung, nicht aber einen bestimmten Erfolg (8 Ob 34/08 w Zak 2008/370, 217). Auskunfts- und Belehrungspflichten bestehen auch dann, wenn ein Vertragspartner erkennt, dass ein Kontrahent darüber irrt, mit wem er den Behandlungsvertrag geschlossen hat. Gegenstand des Behandlungsvertrages ist im Zweifel ein bestimmter Krankheitsfall des Patienten und nicht ein isolierter Behandlungsabschnitt (8 Ob 34/08 w Zak 2008/370, 217). Bei Dissens gilt die erkennbare Absicht, wie sie ein redlicher Erklärungsempfänger verstehen durfte. Der Primararzt ist Leiter einer Spitalsabteilung, sodass auf ihn die Verwaltungsvollmacht des § 1029 Abs 1 zweiter Satz ABGB anzuwenden ist und seine Äußerungen dem Krankenhausträger zuzurechnen sind (3 Ob 268/06 t).
Im Regelfall ist davon auszugehen, dass sich der Behandlungsvertrag nur auf das jeweilige Fachgebiet des Arztes bezieht. Wenn notwendig, ist der Patient zur Sicherstellung der richtigen Diagnose bzw. geeigneten Behandlung an einen Arzt eines anderen Fachgebiets zu überweisen, wobei dann im Regelfall ein eigener Behandlungsvertrag mit diesem zustande kommt (4 Ob 210/07 s Zak 2008/205, 116; 7 Ob 136/06 k Zak 2007/49, 36). Ein abwesender Kassenvertragsarzt haftet für ein Fehlverhalten des in seinem Auftrag in seiner Ordination tätigen Vertreters als Erfüllungsgehilfen, sofern ein die Ordination aufsuchender Patient vor der Behandlung über den Vertretungsfall nicht aufgeklärt wird und deshalb nach seinem Erkenntnishorizont den Eindruck gewinnen muss, vom (tatsächlichen abwesenden) Ordinationsinhaber oder zumindestens innerhalb dessen zivilrechtlichen Verantwortungsbereichs behandelt zu werden (10 Ob 119/07 h Zak 2008/314, 178).
Die berufsrechtlichen Vorschriften über die persönliche, selbstständige und eigenverantwortliche Berufsausübung durch einen Arzt lassen die allgemeinen zivilrechtlichen Bestimmungen über das Stellvertretungsrecht und die Gehilfenhaftung unberührt. In der Überlassung der Ordination und des Briefpapiers liegt eine schlüssige Bevollmächtigung (bzw. eine Anscheinsvollmacht) des vertretenden Arztes für den Abschluss von Behandlungsverträgen.
2. Die Aufklärungspflicht
Die rechtswirksame Zustimmung zu einer medizinischen Behandlung setzt die ihr vorausgegangene ausreichende Aufklärung des Patienten voraus (7 Ob 208/08 a Zak 2009/78, 58). Wenn der Verdacht auf eine Verletzung besteht, die unmittelbar nach einem Unfall noch nicht abgeklärt werden kann, muss der Arzt dem Patienten einen Termin für eine weitere Untersuchung in geeignetem Abstand anbieten und ihn auf die möglichen Folgen einer verzögerten Behandlung hinweisen (1 Ob 138/07 m Zak 2008/244, 137).
Lehnt ein Patient eine Heilbehandlung ab, darf diese nicht vorgenommen werden und zwar selbst dann nicht, wenn davon auszugehen ist, dass der Patient ohne die Behandlung stirbt. Eine ausdrückliche Willensäußerung in Form einer Patientenverfügung oder einer Vorsorgevollmacht ist zu berücksichtigen (6 Ob 286/07 p Zak 2008/571, 332).
Die Aufklärung soll den Patienten in die Lage versetzen, in Kenntnis der wesentlichen Umstände und Folgen der in Aussicht genommenen Behandlung die Tragweite seiner Erklärung zu überschauen. Die Art und der notwendige Umfang der erforderlichen Aufklärung hängen immer von den konkreten Umständen ab. Es kommt auf die Dringlichkeit und/oder Lebensnotwendigkeit des geplanten Eingriffs an (7 Ob 50/07 i; 9 Ob 12/07 s Zak 2007/746, 436; 4 Ob 155/08 k). Ist der Eingriff nicht dringlich, muss der Arzt den Patienten auch auf mögliche Behandlungsalternativen hinweisen. Dabei sind die verschiedenen Vor- und Nachteile, Risiken, Eingriffsintensitäten, Rückfallquoten, Schmerzbelastungen und Erfolgsaussichten gegenüber abzuwägen (4 Ob 137/07 m Zak 2007/651, 375).
Eine Verharmlosung des Eingriffs führt – jedenfalls dann, wenn keine absolute Dringlichkeit der Operation besteht – zu einer Haftung wegen Verletzung der Aufklärungspflicht (8 Ob 151/06 y). Gerade bei medizinisch nicht unmittelbar indizierten Wahleingriffen hat die Aufklärung so frühzeitig zu erfolgen, dass dem Patienten eine angemessene Überlegungsfrist bleibt, um das Für und Wider der Behandlung abzuwägen und mit seinen Angehörigen zu besprechen. Dies gilt umso mehr bei schwerwiegenden Eingriffen, wie einer Sterilisation durch Eileiterunterbindung gleichzeitig mit einem Kaiserschnitt (8 Ob 140/06 f Zak 2007/312, 176). Weiters muss der Patient bei solchen Eingriffen auch auf das zwar geringe, aber typische und nicht offenkundige Risiko einer intraoperativen Wachheit trotz Vollnarkose hingewiesen werden (3 Ob 11/08 a Zak 2008/374, 219). Besonders strenge Aufklärungsanforderungen bestehen auch dann, wenn der Eingriff nicht unmittelbar der Heilung, sondern der Diagnose dient. Die sichere Diagnose vor einem vermuteten dringlichen Eingriff ist aber nicht weniger dringlich als der Eingriff selbst (9 Ob 76/06 a).
Auf typische Risiken einer Behandlung ist unabhängig von der prozentmäßigen statistischen Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts hinzuweisen. So ist auch über typische Risiken mit einer Wahrscheinlichkeit „gleich Null“ (Durchtrennung des Ellennervs bei der Fixierung von Knochenfragmenten nach einem Ellenhakenbruch: 9 Ob 12/07 s Zak 2007/746, 436) bzw. „zumindestens 0,32 %“ (Darmperforation bei einer Darmspiegelung und Polypenentfernung: 4 Ob 132/06 z Zak 2006/729, 422) aufzuklären. Die Typizität ergibt sich nicht aus dem Komplikationshäufigkeit, sondern daraus, dass das Risiko speziell dem geplanten Eingriff anhaftet, auch bei Anwendung allergrößter Sorgfalt und fehlerfreier Durchführung nicht sicher zu vermeiden ist und den nicht informierten Patienten überrascht, weil er damit weder rechnet noch rechnen muss (9 Ob 12/07 s Zak 2007/746, 436; 3 Ob 11/08 a Zak 2008/374, 219). Die Aufklärung ist auch dann erforderlich, wenn die Risiken nur im Fall einer körperlichen Anomalie eintreten und diese weder präoperativ noch während der Operation rechtzeitig erkannt werden kann (7 Ob 21/07 z).
Auf die vorhersehbare Möglichkeit von erforderlichen Operationserweiterungen bzw. Folgeoperationen ist hinzuweisen. War die Notwendigkeit einer Operationserweiterung nicht vorhersehbar, so kann die Behandlung ausnahmsweise auf Basis der mutmaßlichen Einwilligung durchgeführt werden, wenn sich der Patient bei objektiver Bewertung der Situation dafür entschieden hätte. Kann jedoch ein Eingriff ohne besondere Probleme abgebrochen und der weitergehende Eingriff auch später ohne erhöhtes Risiko vorgenommen werden, so ist die Operation abzubrechen, um die Aufklärung nachzuholen. Im Zweifel wiegt das Selbstbestimmungsrecht des Patienten höher. Bringen sowohl der Abbruch als auch die Fortsetzung der Operation Gefahren mit sich, die gleich schwer wiegen, muss die Einwilligung nachgeholt werden. Dies gilt auch dann, wenn zur Operationserweiterung alternativ die Möglichkeit besteht, den Therapieerfolg auf andere Weise zu erreichen (10 Ob 50/07 m Zak 2007/612, 354; 2 Ob 242/07 p; OPG Wien 13 R 237/06 b).
Bei neuen Behandlungsmethoden ist die Sorgfalts- und Aufklärungspflicht über den neuen Behandlungsweg und die damit verbundenen Risiken umso größer, je neuer, unausgereifter und unerprobter die Methode ist (3 Ob 106/06 v). Der Umfang der gebotenen ärztlichen Aufklärung hat sich nach den persönlichen Verhältnissen des jeweiligen Aufklärungsadressaten zu richten. Der Kenntnisstand eines beim Aufklärungsgespräch nicht anwesenden (weiteren) gesetzlichen Vertreters des Patienten ist unbeachtlich. Ist nur die Mutter der (13 Monate alten) Patientin beim Arzt anwesend, kommt es bei der Aufklärung auf den Wissenstand des Vaters als Zahnarzt nicht an (4 Ob 87/08 k Zak 2008/542, 315).
Wenn dem Arzt bekannt sein muss, dass ihn der Patient nur wegen einer von ihm beworbenen, neuartigen Operationsmethode privat in Anspruch nimmt, hat er diesen darüber aufzuklären, dass er die Behandlung nach der herkömmlichen Methode durchführen wird (7 Ob 129/06 f Zak 2006/581, 336). Die Haftung besteht auch für die nachteiligen Folgen einer kunstgerechten Behandlung durch den Urlaubsvertreter, wenn dieser seine Ausbildung zum Arzt nur vorgetäuscht hat, weil dann mangels entsprechender Information des Patienten über die fehlende Qualifikation keine wirksame Einwilligung vorliegt (10 Ob 119/07 Zak 2008/314, 178).
3. Beweislast
Den Beweis des Vorliegens eines Behandlungsfehlers und seiner Kausalität (4 Ob 137/07 m Zak 2007/651, 375; 4 Ob 155/08 k) hat grundsätzlich der Patient zu führen. Bei mit erwiesenen Behandlungsfehlern zusammenhängenden Gesundheitsschäden wir in ständiger Rechtssprechung wegen der besonderen Beweissicherungsschwierigkeiten gerade für den Kausalitätsbeweis der Anscheinsbeweis als ausreichend angesehen (7 Ob 255/07 m Zak 2008/212, 119; 8 Ob 121/07 p; 10 Ob 62/08 b). Wird durch einen ärztlichen Behandlungsfehler die Wahrscheinlichkeit des Schadeneintritts nicht bloß unwesentlich erhöht (wofür die Beweislast den Geschädigten trifft), trifft den behandelnden Arzt die Beweislast dafür, dass im konkreten Behandlungsfall das Fehlverhalten mit größter Wahrscheinlichkeit für den Schaden unwesentlich geblieben ist (1 Ob 266/07 b = Zak 2008/278, 157; 1 Ob 138/07 m Zak 2008/244, 137). Die Beweislast für die Einhaltung der objektiv gebotenen Sorgfalt trifft den zur Sorgfalt Verpflichtenden (2 Ob 242/07 p).
Liegt eine Verletzung der Aufklärungspflicht vor, kann sich der Arzt von seiner Haftung nur dadurch befreien, indem er seinerseits behauptet und beweist, dass der Patient auch bei ausreichender Aufklärung die Zustimmung zur Behandlung erteilt hätte. Wurde ein derartiges Vorbringen nicht erstattet, so sind darauf zielende gerichtliche Feststellungen überschießend (OGH Wien 13 R 237/06 b). Die Beweislast im Fall eines non liquet liegt beim Arzt, auf dessen Aufklärungspflichtverstoß die Ungewissheit über den wahrscheinlichen Verlauf, das heißt, die real nicht mehr reproduzierbare Willensbildung des Patienten zurückzuführen ist. Mangels ihn treffender Beweislast ist der Patient im Prozess nicht verpflichtet, Vorbringen dazu zu erstatten, dass er dem Eingriff bei vollständiger Aufklärung nicht zugestimmt hätte (4 Ob 155/08 k) bzw. wird – soweit der OGH doch von deren Bestand ausgeht – die Substantiierungspflicht bereits dann erfüllt, wenn das Vorbringen des Patienten nicht von vornherein unplausibel ist (4 Ob 132/06 z Zak 2006/729, 422; 1 Ob 80/08 h).
Die Umkehr der Beweislast darf aber nicht dazu führen, dass im Ergebnis eine Haftung für den letztlich ausbleibenden, aufgrund des Behandlungsvertrags aber nicht geschuldeten Erfolg eines kunstgerecht durchgeführten Eingriffs begründet wird. Das Unterbleiben der Aufklärung über unterschiedlich hohe Rückfallraten von alternativen Behandlungsmethoden führt nicht dazu, dass der belangte Arzt nach einer lege artis gewählten und durchgeführten Behandlung den Beweis erbringen müsste, dass es auch bei jener Behandlungsmethode zu einem Rückfall gekommen wäre, die nach einer ordnungsgemäßen Aufklärung gewählt worden wäre (4 Ob 137/07 m Zak 2007/651, 375).
